《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》解读

一、制定的必要性

　　党的十八届四中全会指出，法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。新修订的《食品安全法》及相关配套规章为最严格的监管提供了制度保障，但法律的稳定性特点决定了部分条款规定的较为原则，实践中存在理解不一致、尺度不统一等问题，导致一定程度存在“同案不同罚”的问题。系统内关于规范统一相关案件办理规定的呼声越来越高。为规范全省系统执法办案工作，有必要对系统内普遍关心的重点问题作出统一规定。

　　二、制定过程

　　从4月份开始，省局法制处采取书面征集、座谈交流等方式，广泛收集全省系统在执法实践中遇到的问题。按照先普遍后个案的指导思想，参考两高及国务院法制办相关规定，并结合工作实际，于7月初形成初稿，主要就法律适用原则、食品安全标准等6个方面进行了规范。在征求食品监管处室和部分市局意见基础上，对初稿进行了修改，形成征求意见稿，在全省系统征求意见，并召开专题座谈会，听取省、市、县三级监管部门意见建议，同时还征求了总局相关司局和省高院的意见。根据意见建议作进一步修改后，按照程序提交局务会议审议通过。

　　三、主要内容

　　（一）关于法律适用规则问题。当前，执法人员对于上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法原则等法律适用原则已基本了解，但对于其中的从旧兼从轻、跨越新旧法律规范等规则的适用尚不明晰。因此规定应当遵循实体从旧、程序从新原则，但适用新法对当事人更为有利的除外。跨越新旧法律规范的，参考最高检的规定，可以按照新法进行酌情从轻处罚。

　　（二）关于食品安全标准问题。对于产品符合食品安全标准，但食品安全标准规定以外的指标不符合产品执行标准的行为，在适用依据方面争议较大。有的认为应当适用《产品质量法》，有的认为应当认定为虚假标注。经研究，首先，产品经检验符合食品安全标准规定项目，表明食品安全能够得到保证。对于产品不符合所执行的食品安全标准以外的其他标准的行为，在性质、危害性等方面相比违反食品安全标准的行为要轻。其次，在法律适用方面，食品药品监管部门并非《产品质量法》的执法主体，适用《产品质量法》进行处置于法无据。《意见》认为，产品不符合所标注执行标准的行为，属于标签、说明书内容与食品、食品添加剂不符的行为，应当按照《食品安全法》第一百二十五条关于食品标签、说明书的相关法律责任规定进行处置。

　　（三）关于《食品安全法》第三十四条第六项的认定问题。第三十四条第六项规定，禁止生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺杂掺假的食品。对于第六项规定的6种情形，除两高司法解释对掺杂掺假的认定作出规定外，其余5种情形的认定均缺乏有效依据。经研究后认为，对于腐败变质、油脂酸败、污秽不洁和霉变等4种情形，由于主观认定的随意性较大，加之根据检验结论也难以作出认定。因此，在认定事实方面，原则上不宜直接进行认定，可以根据检验结论，按照不符合法律、法规或者食品安全标准进行认定处置。

　　对于混有异物和生虫等2种情形，由于条款规定较为直白，执法人员可以直接作出认定，在具体认定中应当本着保障食品安全的原则，例如《关于食用农产品市场销售质量安全管理有关问题的通知》中规定的果蔬类产品带泥、带沙、带虫、部分枯败等，则不应认定为混有异物或者生虫。对于掺杂掺假的认定，根据两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应当同时具备在产品中掺入杂质异物以及检测结果不符合执行标准等2个要件。

　　（四）关于违法所得认定问题。没收违法所得是一项法定处罚种类。现行法律法规和总局均未对食品类案件的违法所得的内涵作出规定。目前的司法实践对违法所得认定有“获利说”和“全部说”两种认定，为保证食品类案件能够在复议诉讼过程中得到支持，经研究，《意见》采取了有利于相对人的“获利说”，即违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除所销售的食品或者原料的购进价款后剩余的数额。

　　（五）关于经营者免予处罚认定问题。《食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。实践中，对于何谓有充分证据证明等问题一直缺乏统一认识。《意见》根据食品经营者、食用农产品经营者以及食品经营企业等三种主体性质，分别规定了进货查验要求。同时采取反向推导的方式，用列举法规定了知道或者应当知道采购食品不符合食品安全标准的5种情形。

　　（六）关于标签、说明书的瑕疵认定问题。根据《食品安全法》第一百二十五条的规定，对于标签或说明书标注内容不符合法律、法规或者食品安全标准的行为，能否认定属于瑕疵，对于相对人利益有极大影响。《食品安全法》规定的标签、说明书瑕疵限于不影响食品安全且不会对消费者造成误导，但缺乏具体情形的规定。统一瑕疵认定标准，有利于规范食品标识执法工作。依据《预包装食品标签通则》，结合执法实践，《意见》列举了错别字、繁体字、标点符号、修约间隔、食品名称等属于瑕疵的10种情形。